应进一步明晰上市公司同业竞争边界

近日，上纬新材发布关于收到监管问询函的回复公告，其中就同业竞争等四个方面的问题，回应了上海证监局和上交所的问询。笔者认为，有必要进一步明晰同业竞争的边界范畴。

《上市公司治理准则》第76条规定，控股股东、实际控制人及其控制的其他单位从事与上市公司相同或相近业务的，应当及时披露相关业务情况等，但不得从事可能对上市公司产生重大不利影响的相同或者相近业务。《首次公开发行股票注册管理办法》第12条规定，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间，不得存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。

也就是说，如果同一实际控制人同时控制一家上市公司和另一家企业，就需要防范二者之间的同业竞争对上市公司利益造成损害。此前，一些企业在申请IPO过程中，因涉及同业竞争问题，实际控制人不得不注销其他相关企业，方才得以成功上市。

要落实同业竞争相关规定、维护上市公司及其投资者利益，仅靠当前的场景划分远远不够，还需要形成制度化的防范措施。为此笔者建议：

一是监管部门应进一步明晰同业竞争的定义及边界。认定同业竞争需同时满足“相同或相近业务”和“对上市公司产生重大不利影响”两大核心条件，但“相近业务”的判定标准、“重大不利影响”的具体情形，以及未产生重大不利影响的同类业务是否构成违规等问题，均缺乏明确界定。对此，有必要出台专项解释或配套规则，明确认定标准。同时，同业竞争边界的划定应适度留有弹性，若边界过窄，反而可能增加监管认定难度。

具体而言，相关规则可明确：相同业务予以绝对禁止；“相近业务”可结合产业链环节、核心技术、应用场景、目标客户四个维度进行综合判定。凡处于同一产业链环节且服务同类需求、依托同一核心技术研发产品、应用场景存在交叉覆盖、主要目标客户重合度达到合理比例的，均可纳入相近业务范畴。“重大不利影响”可包括：抢占核心客户，导致上市公司市场份额下滑或滞涨；通过关联交易转移利润，侵蚀上市公司收益等。另外，可引入推定原则，即只要开展相近业务，即推定已对上市公司产生重大不利影响，由相关方承担举证责任，证明不存在实质性影响。

二是明确违反同业竞争规定的法律责任。按照公司法第184条、第186条规定，董事、监事、高级管理人员未依照公司章程规定并经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务；如有违反，其所得收入应当归公司所有。上述规定难以覆盖上市公司同业竞争的全部情形。为此，可考虑出台专门的追责条款，对控股股东、实际控制人及其关联企业违规开展同业竞争的，责令其立即停止相关业务，并没收违法所得，依法归上市公司所有。

三是明确由控股股东、实际控制人等主体承担避免同业竞争的义务及相应法律责任。同业竞争的根源在于同一实际控制人控制多家企业，防范和化解此类风险，必须将实际控制人确立为第一责任人，从战略层面划定其控制企业的业务边界，杜绝实质性业务交叉，防范在采购、销售、研发等环节发生不正当竞争与利益输送。实际控制人应主动跟踪其控制企业的业务发展动向，将拟定的业务布局通过派驻董事提交上市公司董事会审议，并纳入上市公司的整体发展战略。同时，应建立常态化报备机制，定期向上市公司董事会及监管部门报送其控制企业的业务变动情况，接受中小股东监督，真正形成“谁控制、谁负责、谁违规、谁担责”的刚性约束机制。（作者系财经评论员）